La Sentencia[1] de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.a), de 6 de junio de 2023 (Rec. n.o 7/2018), ha resuelto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) con arreglo al procedimiento especial de garantía para la unidad de mercado debido al requisito de solvencia técnica y profesional previsto en la cláusula 23.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato de concesión del servicio de estacionamiento regulado de vehículos en superficie del Ayuntamiento de Getxo:
“La empresa licitadora deberá contar con una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios de estacionamiento regulado en superficie, en cuatro municipios distintos y en los que además su población sea superior a 15.000 habitantes y 1.000 plazas reguladas en cada uno de ellos.»
La Administración demandante (CNMC) consideraba el requisito de solvencia técnica y profesional exigido contrario a los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad de los artículos 3 y 5 de Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), por lo que procede anular la meritada cláusula 23.1.i) del PCAP.
Frente al planteamiento de la CNMC, la Administración demandada (Ayuntamiento de Getxo), como autoridad local competente, sostenía que la cláusula controvertida no suponía ninguna limitación a la actividad económica de ninguna entidad mercantil puesto que lo único que establecía eran requisitos de solvencia técnica y profesional que tenían por objeto buscar una adjudicataria de la concesión que represente la oferta más adecuada con garantías de cumplimiento.
La cuestión objeto de controversia estribaba sobre si el Ayuntamiento de Getxo tuvo en cuenta los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la LGUM al fijar en la cláusula 23.1.i) del PCAP los requisitos de solvencia técnica y profesional para obtener la concesión del servicio de estacionamiento regulado de vehículos en superficie: (a) exigir una experiencia mínima de tres años en regulación y control de estacionamientos en vías públicas en 4 poblaciones distintas de más de 15.000 habitantes y (b) con un mínimo de 1.000 plazas en cada población.
La Sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo, declarando que la cláusula recurrida
suponía una clara limitación al acceso a una actividad económica sobre la base de los siguientes razonamientos:
a) Régimen jurídico a la hora de fijar límites al ejercicio de la actividad económica por parte de los poderes adjudicadores
“la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado exige que la fijación de cualquier limite al acceso a una actividad económica deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada y deberá ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.”
b) Ausencia de justificación y valoración de otro medio menos restrictivo o distorsionador
“no consta que el Ayuntamiento de Getxo hubiera analizado la posibilidad de adoptar otras opciones menos restrictivas o distorsionadoras para la actividad económica para poder obtener igualmente la protección perseguida como era garantizar un correcto desarrollo por la empresa licitadora de la finalidad de la concesión.”
c) Análisis de la solvencia técnica y profesional exigida en relación con el objeto del contrato
“en el caso analizado, la mera comparación entre el número de plazas de aparcamiento que se regulaban -670- y el exigido a las empresas licitadoras cuya experiencia debía ser la de haber gestionado, como mínimo, 1.000 plazas de aparcamiento, evidencia un exceso que debería haberse justificado en el mismo pliego dado el claro desequilibrio que, en principio, cabe advertir del cotejo entre las cifras de experiencia exigida a las entidades licitadoras -al menos 1.000 plazas en cada población- y el número de plazas del Ayuntamiento a gestionar, un total de 670. Y no se ha justificado la necesidad de la experiencia – tres años en cuatro poblaciones de más de 15.000 habitantes- exigida que, por otra parte, implica una notable restricción en las posibilidades de participar en la licitación de operadores económicos que, conforme a las características y dimensión del servicio público en rigor convocado, podrían asumirlo aun sin contar con dicha experiencia.”
Esta Sentencia supone una advertencia importante para los poderes adjudicadores en orden a que, a la hora de fijar los criterios de solvencia técnica y profesional, no solo se limiten a analizar la adecuación de estos desde la perspectiva de la legislación de contratos del sector público, y tenga en cuenta la normativa comunitaria (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior) por la que se ha traspuesto tanto la LGUM como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
[1]https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1ea1686fe5a16338a0a8778d75e36f0d/20230628
