En la contratación pública, la adjudicación de contratos debe basarse en criterios claros y objetivos para asegurar la transparencia, la igualdad de trato y la eficiencia en el uso de los recursos públicos. En esta entrada abordamos qué implicaciones puede conllevar el establecimiento de cláusulas de arraigo territorial y cuál es la posición de los tribunales de justicia y los órganos de recursos contractuales en España, desde la perspectiva de la contratación pública, así como su incidencia tomando en consideración la legislación de garantía de la unidad del mercado.
¿Qué es el arraigo territorial en la contratación pública?
El arraigo territorial en el ámbito de la contratación pública está referido a la exigencia por parte de poderes adjudicadores de determinados requisitos para participar en una licitación pública o el establecimiento de criterios para la valoración de las ofertas que tienen en cuenta la conexión de un licitador con una zona geográfica concreta. Esto puede incluir aspectos como:
- La ubicación de la sede o instalaciones de la empresa en un determinado territorio para poder concurrir a una licitación.
- El otorgamiento de puntos por tener un local, sucursal o delegación en funcionamiento dentro del ámbito geográfico donde se va a ejecutar el contrato.
Las cláusulas de arraigo territorial en los pliegos no son válidas como criterios de solvencia ni de adjudicación, salvo que vengan justificadas por razones imperiosas de interés general; y ello por cuanto resultan discriminatorias y vulneran el principio de igualdad de trato, otorgando una ventaja competitiva a potenciales licitadores que estén radicados en un determinado territorio y/o vengan ya prestando el servicio que se licita.
Si bien se viene admitiendo, con carácter general, el arraigo territorial como compromiso de adscripción de medios o condición especial de ejecución del contrato, su configuración como criterio de solvencia o de adjudicación debe ser manejada con cuidado para no contravenir los principios de libre competencia, igualdad y no discriminación entre licitadores.
Posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El TJUE se viene mostrando contrario con carácter general, al establecimiento de cláusulas de arraigo territorial, considerando que son contrarias al principio de no discriminación, dimanante del artículo 56 del TFUE que consagra la libre prestación de servicios.
En este sentido el TJUE, en su Sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, aunque se pudiera considerar adecuada para garantizar la correcta prestación del contrato, era manifiestamente desproporcionada, y en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que debe cumplirse por parte de quien resulte adjudicatario del contrato.
Además, también declaró contrario a Derecho el establecimiento de un criterio de valoración de ofertas, que toma en consideración la existencia de instalaciones propias a un radio de 1.000 km de la provincia donde debía ejecutarse el contrato o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de ésta.
Posición de los órganos de recursos contractuales en España
En España, los órganos de recursos contractuales, como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), han sostenido una posición clara y consistente respecto a los criterios de arraigo territorial.
1. Cumplimiento de la normativa europea
- Los órganos de recursos contractuales han señalado que los criterios vinculados al arraigo territorial deben cumplir con las Directivas comunitarias sobre contratación pública, que promueven la libre competencia y la igualdad de trato entre los licitadores.
- El uso de criterios de arraigo que favorezcan a empresas locales o regionales puede ser considerado discriminatorio y contrario a las Derecho de la Unión Europea.
2. Justificación y transparencia
- Cualquier criterio de solvencia y adjudicación, incluido el de arraigo territorial, debe ser transparente y estar claramente justificado en la memoria justificativa del contrato.
- Los órganos han insistido en que las cláusulas de arraigo territorial deben relacionarse directamente con el objeto del contrato y los beneficios que aportan al cumplimiento de los objetivos de este.
3. Impacto en la libre competencia
- El TACRC y otros órganos de recursos contractuales han anulado cláusulas de arraigo territorial por resultar discriminatorias o limitar injustificadamente la competencia.
- Estos órganos enfatizan la necesidad de equilibrar el arraigo territorial con la obligación de asegurar un mercado competitivo y abierto.
4. Ejecución y supervisión
- En los casos en los que se permiten ciertos criterios de arraigo, se exige una justificación detallada y un seguimiento estricto de su impacto en el proceso de adjudicación.
- Es crucial demostrar que estos criterios no otorgan una ventaja indebida a las empresas locales o regionales frente a competidores de otras regiones o países.
Algunas resoluciones de órganos de recursos contractuales que se pronuncian de manera desfavorable a la inclusión de cláusulas de arraigo territorial son:
Resolución n.º 14/2024 del TARCJA, de 12 de enero de 2024
El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) anuló una cláusula del PPT de un contrato de servicios por la que se exigía tener abierto un emplazamiento o delegación en el ámbito geográfico donde los servicios iban a ser demandados porque la misma suponía una cláusula de arraigo territorial que se configuraba como un requisito de admisión encubierto para participar en la licitación.
Resolución n.º 462/2024 del TACRC, de 11 de abril de 2024
Declaró no ajustado a Derecho el criterio de adjudicación fijado en el pliego de un contrato de servicio de prevención de riesgos laborales destinado al personal de una Entidad local, por el cual se otorgaban hasta 10 puntos por llevar a cabo los reconocimientos médicos en un centro ubicado a 35 km del centro de trabajo.
Postura de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
El arraigo territorial también puede ser abordado desde la perspectiva de la legislación de defensa de la competencia.
En este sentido, el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) establece un mecanismo para la eliminación de obstáculos o barreras detectados por los operadores económicos, los consumidores y los usuarios.
Al amparo de dicho artículo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha declarado por medio de su informe UM/039/24, de 25 de junio de 2024, que resulta contrario a libertad de establecimiento (ex artículo 18 de la LGUM) que el Ayuntamiento de Ibiza (poder adjudicador) exigiera que el director facultativo y el coordinador de seguridad y salud de las obras en la estación depuradora de aguas residuales (EDAR) residieran en la isla.
Conclusiones
Si bien resulta pacífico por parte de la doctrina y jurisprudencia, que el establecimiento de cláusulas de arraigo territorial para la participación a una licitación pública o valoración de ofertas sería contrario a los principios de concurrencia e igualdad de trato entre los licitadores; sí se viene admitiendo su exigencia como adscripción de medios o condición especial de ejecución, siempre y cuando estén vinculados al objeto del contrato y sean proporcionales al mismo. En cualquier caso, su aplicación debe ser cuidadosa y justificada para no infringir los principios de libre competencia y no discriminación.
Promover un entorno de contratación pública justo y competitivo es esencial para el desarrollo económico sostenible y la confianza en las instituciones públicas. Asegurarse de que los criterios de adjudicación se utilicen de manera correcta y transparente es un paso fundamental hacia este objetivo.
